En este primer post vamos a tratar la homosexualidad relacionada con el Derecho, fundamentalmente en lo relacionado con la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, existente en nuestra legislación. Advertir que este trabajo está realizado sobre la base de una conferencia a la que acudimos hace unos días bajo el nombre de “Homosexualidad, Lesbianismo y Derecho”, aunque ampliando y matizando mucho lo que allí se dijo. He preferido titular este post, simplemente “Homosexualidad y Derecho”, porque entiendo que la homosexualidad ya abarca al lesbianismo.
En primer lugar vamos a mencionar, muy brevemente, las dos concepciones predominantes en el derecho comparado, en lo que a esta materia se refiere:
• Por una parte, nos encontramos con aquellos países en los que las uniones entre personas del mismo sexo se equiparan plenamente a los matrimonios heterosexuales. Es poco frecuente y destaca en países como Holanda, Bélgica, Sudáfrica, Canadá, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina y, por supuesto, España.
• Por otra parte, están aquellas otras legislaciones en las que se regulan las uniones homosexuales sin equipararlas al matrimonio.
En EEUU, 44 de los 50 Estados, han incluido un blindaje al matrimonio homosexual en sus Constituciones, identificando matrimonio con las uniones entre personas de diferente sexo, en exclusiva. Bajo el gobierno del presidente Clinton, se aprobó una ley a nivel federal en la que se recoge que en un Estado donde no se permite contraer matrimonio a los homosexuales, no se tiene por qué reconocer aquél llevado a cabo en otro estado donde sí se reconozca. A mi juicio esto plantea un grave problema de seguridad jurídica a nivel federal.
Por su parte, el Parlamento Europeo ha elaborado resoluciones claras (pero poco jurídicas), donde insta a los países de la Unión Europea a dotar a las uniones homosexuales de los mismos derechos de los que gozan las heterosexuales. Sin embargo, se trata de resoluciones carentes de carácter vinculante.
Como la mayoría de vosotr@s sabréis en nuestro país, el matrimonio homosexual es una realidad traída de la mano de la Ley 13/2005, de 1 de julio, aprobada durante la primera legislatura en la que era presidente José Luis Rodríguez Zapatero por PSOE.
En la exposición de motivos de la mencionada Ley, se expone que hasta la fecha, el Derecho no se había siquiera referido a las uniones entre homosexuales. No obstante, "la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia […] por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular". En este sentido, entiende el legislador que "la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la personalidad de un amplio número de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre sí apoyo emocional y económico […]"
"La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta".
Recapitulando lo hasta ahora dicho, la Ley 13/2005 busca dotar de idéntica cobertura legal a las parejas basadas en el afecto, más allá del sexo de sus componentes. Pero, ¿cumple con la Constitución, y en concreto con su artículo 32? Recordemos que el, hasta hoy, partido mayoritario de la oposición, es decir el PP, mantiene un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. A continuación expondré, grosso modo, y comentaré las razones más interesantes que alega el partido liderado por Mariano Rajoy, para defender la inconstitucionalidad de este texto legal.
Entienden los populares, en primer lugar, que la principal causa de inconstitucionalidad, radica en el artículo 32 de la CE, que reza:
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.
De la lectura del artículo reproducido, entienden que el "derecho a contraer matrimonio lo tienen constitucionalmente reconocido “el hombre y la mujer”, siendo la igualdad y la heterosexualidad las dos notas principales del mismo". En este sentido, cabe contaargumentar que el artículo no establece que el hombre y la mujer deben contraer matrimonio entre sí, necesariamente, con lo cual no parecer estar excluyendo las bodas entre personas del mismo sexo. Pero es más, el apartado segundo habilita a la ley para regular las diferentes formas de matrimonio. Además, el argumento popular es completado acudiendo al significado etimológico de la palabra “matrimonio” que, siempre según se expone en el recurso, presupone la idea de engendramiento, la de unión sexual entre un hombre y una mujer. Cabe plantearse que ocurre con aquellas parejas heterosexuales que por algún motivo u otro no pueden tener hijos, ¿tampoco pueden contraer matrimonio? En mi opinión este motivo suena más a excusa que a convicción, porque ¿no debe el lenguaje evolucionar para reflejar la realidad social de su tiempo?, ¿es esta razón suficiente para establecer una diferenciación, innecesaria y discriminatoria, entre heterosexuales y homosexuales?
Por otro lado, me resulta especialmente curioso que conozcáis otra de las razones que apoyan desde el PP, sostienen que, "la historia del derecho civil evidencia que la institución del matrimonio ha concitado amplios debates sobre aspectos relevantes de su configuración jurídica […] pero nunca hasta ahora se ha planteado que la institución del matrimonio pudiera dar cabida a las uniones constituidas entre personas del mismo sexo". En resumen, se sostiene que el matrimonio homosexual no debe regularse porque nunca antes se ha regulado. Ante este argumento me pregunto si el Sr. Rajoy no acudió a aquella clase donde se explica el carácter evolutivo del Derecho. Claro que el derecho tiene que cambiar, tiene que adaptarse a la realidad social que regula, de otra forma aún seguiríamos con instituciones como el adulterio o la venganza privada, que históricamente fueron recogidas por el derecho, o continuaríamos privados, por ejemplo, del divorcio.
La última razón del recurso que voy a señalar es la supuesta inconstitucionalidad en relación al artículo 14 de la Constitución, que dice:
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Pues bien, el PP cree que la ley viola este artículo en relación con el 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier discriminación por razón de la orientación sexual y su interpretación por el Tribunal Constitucional. Lo que no alcanzo a entender es porque se alega una violación del derecho a la igualdad, cuando precisamente se trata de alcanzarla para las personas homosexuales, en relación con las heterosexuales.
Se defiende en el recurso que respecto al derecho a la igualdad, "tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no es un acto de discriminación sino de justicia". En otras palabras, desde el PP entienden que no reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, no supone una discriminación hacia las personas homosexuales, porque estás son desiguales a los heterosexuales. No sé si me atrevo a preguntar que ven de diferente entre las personas de estas dos orientaciones sexuales.
Finalmente, me gustaría reproducir un párrafo del recurso que, entiendo resume bastante bien la posición del Partido Popular en esta materia:
"Se recurre la ley porque es inconstitucional dado que, entre otras cosas, la ampliación de tales derechos se hace, innecesariamente y cuando podría hacerse de otra manera sin merma del objetivo perseguido, desvirtuando una institución social y jurídica, fácil y universalmente recognosible, como es el matrimonio, y sin respetar el derecho querido por millones de ciudadanos y protegidos por la Constitución a adherirse personalmente a una institución como es la del matrimonio entre mujer y hombre, entre personas de distinto sexo, considerada fundamental por nuestro ordenamiento y para nuestra sociedad".
En definitiva se sostiene que el reconocimiento del matrimonio homosexual es innecesario, pero entonces ¿es un capricho? Además, se resalta que no se respeta el derecho de las personas heterosexuales a contraer matrimonio. Pero, ¿realmente se sienten los heterosexuales atacados en sus derechos? Lo cierto es que las encuestas del CIS, afortunadamente, recogen una opinión mayoritariamente favorable de la sociedad española para con la Ley 13/2005.
Ahora que las encuestas parecen señalar vencedor al PP en las próximas elecciones generales del 20 de noviembre, cabe preguntarse qué ocurrirá con esta ley si finalmente alcanzan el poder. Pues bien, el candidato de este partido sólo apunta que esperará a que el TC resuelva el recurso, lo que no sabemos es si acatará la resolución si se declara la constitucionalidad de la ley, o ¿se intentará la derogación de la misma?
Bien, hasta aquí este primer post, quedando en el tintero la cuestión sobre la adopción por parte de parejas homosexuales, a la cual le dedicaremos una próxima entrada, porque no he querido excederme demasiado (aunque no sé si lo he conseguido). Sin más, os invito a que comentéis y expreséis vuestras opiniones, que seguro tenéis respecto a este tema.
Pablo Romero.